汇总：工程结算中 “下浮率”的处理
“下浮率”的处理
文|赫少华 律师
君悦律师事务所 合伙人
团队在一个EPC项目中再次遇到费率招标的模式。另一则工程总承包案件项目中，合同约定在费率下浮及总价限额，工程量据实调整（施工图范围内），并约定除发包人提出的设计变更外，结算价不得超过签约合同价。那么，若竣工实际施工量未超过约定的工程量，如何结算？是按照施工比例调整？
实践中涉及下浮率的场景远不仅限于此。下浮率的表现形式主要在合同中明确约定，或承包人出具承诺书，或如开头提到的费率招标等。
一般而言，若以下浮率作为投标参考，下浮比率只是参考因素之一，不能忽视下浮的基准价，如以招标控制价还是以最高限价作为下浮率的标准。此犹如本金与利率在收益回收中的博弈。
但本文，主要侧重从下浮率的视角，观察下浮率在工程价款结算时如何运用？譬如当合同无效、解除时，当工程已完工、未完工时，当下浮率与让利条款、管理费撞在一起时又如何区分？
一、下浮率与让利条款、管理费
关于下浮率条款与让利条款，不能仅限于字面意思，一般而言，前者为“白合同”正常描述，后者可能会具有“黑合同”属性。
为竞争取得合同的签署，已在公开文件中明确以下浮率的方式显示价格优势；与明面上以A价格签署了合同，但实质上又以A-（下浮率）的价格实施，真实意思表示或许应是区分的一种角度。若仅从字眼理解，之所以能成为“让利”，在于该部分利益本已属于让利方，起码已具有取得该部分利益的依据，譬如“白能合同”。
有必要进行区分。其中一个原因即根据招标投标法第46条及实施条例第57条，以及施工合同解释第2条，规定了不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议，否则，系无效。
另有一种情形，即转包或违法分包时，采用下浮率的方式规避管理费的字眼。但问题的解决，实质上是该种管理费是否应该收取的争议。该问题可参见《会议纪要：建设工程合同无效后约定“管理费”的处理》
前述内容，也可从案例（2018）最高法民申6046号、（2019）最高法民终583号窥见一斑。
其中，在(2019)最高法民终1779号中，涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。"一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当…因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。
该案例实则融合了下浮率、管理费、合同无效后下浮率的调整等诸多因素。接下来也逐步讨论相关问题。
二、下浮率与取费标准
《民事审判实务问答》中专门讨论了该问题。
观点：一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终可得利益也就越大。一般来说，取费标准越高，下浮率就越高。而案涉工程造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额取费，而没有按合同约定的二类工程取费。从本案情况来看，与二类工程取费相比，按照建筑工程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。由于下浮率与工程取费标准直接相关，如果改变二类工程取费的标准，则之前约定的下浮率就失去了计价基础。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。
而且，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款，当事人对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，而工程造价下浮率关系到工程价款的结算，也属于合同的实质性内容。在案涉工程造价鉴定不按照二类工程标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。
这个话题延伸出来，即下浮率在约定计价和鉴定计价方式中的如何适用？
在(2020)最高法民终337号中，关于工程价款如何确定的问题，工程总造价是否应当下浮5%？最高法院认为，该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
沿着这个思路，尤其是在工程量清单中没有可适用或者类似的工程变更项目该如何计价呢？下浮率又将如何应用，接下来从重新组价的角度进一步展开。
三、重新组价部分能否适用下浮率调整？
当工程量清单中没有可适用或者类似的工程变更项目，能否依旧适用下浮率呢？本部分的研讨，实则有些回应开头所提到的费率下浮的“基数”问题，费率本身仅为一个入题引子。
江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程，第29条，对于工程造价鉴定标准和方法，根据《建设工程司法解释》（注原司法解释）第十六条的规定处理---
对于工程变更、增加项目的工程价款，合同或者签证单有约定的，按照约定；合同没有约定，采用固定单价合同的，按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算，计价清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。
除非地方高院裁判意见及个案观点。其实，关于浮动率的官方规定，还需结合《2013版清单计价规范》的规定。
如第9.3.1-3，已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。
承包人报价浮动率可按下列公式计算：招标工程：承包人报价浮动率L=（1－中标价/招标控制价）×100%，非招标工程：承包人报价浮动率L=（1－报价/施工图预算）×100%。 |
顺着这个条款，可以延伸出固定总价未完工工程能够运用施工图预算进行结算？该问题，在下文合同解除时下浮率的适用部分，也会提到相关思路。
若再深化一点，即涉及到合同没有约定或约定不明时计价依据的确定。此时，会涉及到民法典第510、511条第2款的适用，也涉及到建设工程司法解释（一）第19条第2款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
四、合同无效时，下浮率的处理
民法典第793条第1款，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
那么，合同无效时，关于下浮率的约定是否还能适用？该问题，实务中存有争议。
就地方高院的指导意见，如江苏高院、山东高院是持肯定性意见。在前述的“下浮率与取费标准”部分也提到类似观点。
江苏高院：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
山东高院：施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。
那么，最高法院在实务审判中的具体观点是如何呢？从下述中可以得知，在合同无效的情况，有下浮率无效、有效但需调整、有效等情形。
（2020）最高法民终849号，最高法院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。类似观点如（2019）最高法民申763号。
个案中，合同无效也不绝对导致下浮率管理费条款无效，但基于过错原则等可能会酌情调低。如（2018）最高法民申6046号，认可二审将下浮19.2%调整为6%。
在（2019）最高法民终412号中，最高院认为：一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。
一审情况介绍（该案涉及到鉴定，也涉及法院对鉴定的分析）： 依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，中铁公司无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属发包人的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。 |
在二审广东高院（2019）粤民终2432号，应根据双方的过错程度并综合本案案情，对下浮32%结算涉案工程价款的约定予以调整至7%。再审（2021）最高法民申6087号中，本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据…故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。
而（2019）最高法民申788号中，认为原审判决按照双方约定的7%下浮率，符合司法解释中建设工程无效，但工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
另在（2021）最高法民申1940号，关于《鉴定报告书》采纳《建设工程施工合同》中的让利条款确定工程价款是否正确的问题。涉案工程存在“先定后招”的情形，违反招标投标法的强制性规定，故《建设工程施工合同》《青岛市建设工程施工合同》均无效。在此情况下，双方应当按照实际履行的《建设工程施工合同》结算工程价款。关于已完工工程价值的确定，按照《建设工程施工合同》约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思表示，且双方在《建设工程施工合同》中约定的让利条款属于结算条款，鉴定机构按照《建设工程施工合同》约定的结算方式认定工程造价并无不当，故对该申请再审理由不予支持。
五、合同解除时，下浮率的处理
与未完工工程结算，下浮率的适用，具有一定的重合性。
在适用对象上，需要先做个区分。工程总承包和施工总承包在选用方法上应有所不同。至于每种观点的优劣，本文不详细展开，它文另行研讨。需要提醒的是，在实务中需要进一步思索，对于未完工工程，在工程总承包和施工总承包中，不同观点的选用。
以工程总承包为例（区分于“名为总承包，实为施工承包或其他承包方式”），对于未完工的总承包工程结算可能有如下几种观点：1、按照已完工程的完工比例折算；2、以政府指导价并结合承包方组价原则；3、按已完工工程量×投标报价（类似于清单文件）；4、合同总价扣除后续的建设费用。其中，第4种方法在相应遇到的较少。
另外一个角度，大家在讨论下浮率时，默认是以工程总造价来计算。但实践中，地基工程、市政工程、装饰工程、机电设备安装工程的利润率并不同，下浮率也不同，让利幅度如土建工程一般在8%以内、安装工程在12%以内、市政工程在20%以内，该些数据供方便对比，虽并不具有指导性。
当合同解除时，往往会出现只完成了土建部分，而安装等其他部分并未实施，或只完成土建的一部分等。此时合同约定的下浮率约定的适用场景已发生了客观变化。
在（2018）最高法民终305号中，《建筑工程施工合同》约定工程价款按审核后下浮13.6%确定，但该让利系数适用的前提是新兴公司依约将施工范围内的工程全部施工完毕，工程款整体下浮13.6%。鉴于案涉工程为未完工程，且工程各施工阶段的施工难易程度、施工成本、所获利润等均存在较大差异，一审法院依据新兴公司的实际施工进度及本案的具体情况，按照已完工程造价与合同约定工程款总额的占比，酌定让利系数为3.52%，符合实际，并无不妥。
且再审(2019)最高法民申3356号中，认为原判决依据本案实际情况酌定让利系数为3.52%，属依法行使自由裁量权，并非超过诉讼请求裁判，且原审最终判决数额也不高于新兴公司的诉讼请求，故该项再审申请理由，不能成立。
但若是当事人已经再三确认下浮率，解除时结算也未必会再调整。
以（2019）最高法民终272号、再审（2020）最高法民申4310号为例。双方签订的《施工合同》专用条款第23.2条约定：本合同价款采用定额计价、按实结算方式确定。总承包人承诺工程最终结算总价在按约定标准计算的基础上下浮2%。当日，双方签订《会议纪要》再次约定工程最终结算总价下浮2%（含签证及变更量）。故双方当事人应当按照合同约定，在工程总造价基础上下浮2%计算工程款。上诉人主张其只完成部分工程，结算工程价款时不应下浮，与合同约定不符，本院不予支持。
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